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86 Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung
Unzulässiger Entzug der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfah-
ren, da keine wichtigen Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1 VRPG vorliegen
(Erw. II.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 22. Septem-
ber 2006 in Sachen M.C. betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (1-BE.2006.38).
A. Der Bruder der Beschwerdeführerin lebt mit Niederlassungs-
bewilligung in der Schweiz und hat zwei Kinder (geb. 2004 und
2005). Nachdem seine Ehefrau und Mutter der Kinder unmittelbar
nach der Geburt des zweiten Kindes verstarb, erteilte das Migrations-
amt des Kantons Aargau der Beschwerdeführerin die Bewilligung zu
einem maximal sechsmonatigen Besuchsaufenthalt in der Schweiz,
damit diese für die beiden Kinder ihres Bruders sorgen konnte.
Die Beschwerdeführerin reiste am 28. Januar 2006 in die
Schweiz ein. Am 21. Juni 2006 ersuchte sie um Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung und führte zur Begründung aus, die Situation
habe sich in der Zwischenzeit noch nicht stabilisiert und die Kinder
seien nach wie vor auf ihre Betreuung angewiesen. Mit Verfügung
vom 17. August 2006 lehnte das Migrationsamt das Gesuch ab, ord-
nete an, die Beschwerdeführerin habe die Schweiz bis zum 15. Sep-
tember 2006 zu verlassen und entzog einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am
6. September 2006 Einsprache.
C. Mit Zwischenentscheid vom 13. September 2006 wies der
Rechtsdienst des Migrationsamtes den Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Einsprache ab.
D. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14. September
2006 (Posteingang am 15. September 2006) Beschwerde.
II. 1. Gemäss § 44 Abs. 1 VRPG hat eine Beschwerde aufschie-
bende Wirkung, wenn nicht durch besondere Vorschrift aus
wichtigen Gründen in den angefochtenen Verfügungen und Entschei-
den selbst etwas anderes bestimmt wird. Das bedeutet, dass die im
Dispositiv der angefochtenen Verfügung des angefochtenen
Entscheids angeordnete Rechtsfolge keine Wirkung entfaltet; die
Wirksamkeit wird aufgeschoben. Die aufschiebende Wirkung ist ein
notwendiges Institut des Prozessrechts, um wirksamen Rechtsschutz
zu gewährleisten. Indem die Durchsetzbarkeit der Verfügung im
Rechtsmittelverfahren gehemmt wird, kann verhindert werden, dass
durch den vorzeitigen Vollzug rechtliche tatsächliche Präjudi-
zien geschaffen werden. Die Entscheidungsfreiheit der Beschwerde-
instanz und die Realisierbarkeit des Verfahrensergebnisses werden
gewahrt (Michael Merker, Rz 5 und 6 zu § 44; Fritz Gygi, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 242 f.).
2.1. Die aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren ist
die Regel, ihr Entzug die Ausnahme. Das Gesetz will, dass das im
Interesse der Betroffenen eingerichtete Rechtsschutzverfahren nicht
durch vorzeitigen behördlichen Vollzug seines Sinnes beraubt wird.
Die Verwaltung kann ihre Anordnungen einseitig und verbindlich er-
lassen und vollstrecken; diese Vorrangstellung soll während der
Dauer des Beschwerdeverfahrens durch ein Gleichgewicht zwischen
Verwaltung und Rechtsuchenden abgelöst werden (AGVE 1988,
S. 415).
2.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung kann durch die
verfügende Behörde im angefochtenen Entscheid (§ 44 Abs. 1
VRPG) durch die Rechtsmittelinstanz auf Antrag von Am-
tes wegen (§ 44 Abs. 2 VRPG) angeordnet werden. Voraussetzung
für den Entzug ist jedoch das Vorliegen wichtiger Gründe (§ 44
Abs. 1 VRPG). Dabei ist zu beachten, dass die Kriterien, an denen
die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu messen
sind, nicht identisch mit jenen sind, welche die angefochtene Verfü-
gung verursacht haben. Es ist somit nicht zulässig, den Entzug der
aufschiebenden Wirkung ausschliesslich mit denselben Argumenten
zu begründen, die zum Erlass der angefochtenen Verfügung geführt
haben. Da jede behördliche Anordnung im öffentlichen Interesse lie-
gen muss, reicht das öffentliche Interesse an der Anordnung selbst
nicht aus, sonst würde § 44 Abs. 1 VRPG (Grundsatz der aufschie-
benden Wirkung) keinen Sinn machen (Merker, Rz 29 zu § 44; Zwi-
schenentscheid des Rekursgerichts vom 21. August 1998,
BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom
9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). In Übereinstimmung mit der
Lehre und dem Bundesgericht geht auch das Rekursgericht davon
aus, dass die Erfolgsaussichten im Hauptverfahren bei gewisser Ein-
deutigkeit berücksichtigt werden dürfen (BGE 110 V 40 E. 5b S. 45,
105 V 266 E. 2 S. 268 f.; Gygi, S. 244; Merker, Rz 30 zu § 44;
Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz 650; Zwi-
schenentscheid des Rekursgerichts vom 21. August 1998,
BE.98.00042, E. 3b). Allerdings wird eine zuverlässige Einschätzung
des Prozessausgangs im Zeitpunkt des Entscheids des Rekursgerichts
oder in dringlichen Fällen dessen Instruktionsrichters über die auf-
schiebende Wirkung aufgrund der häufig noch nicht komplett vorlie-
genden Akten gar nicht möglich sein.
2.3. Das Vorliegen wichtiger Gründe und die Notwendigkeit ei-
ner Interessenabwägung sind auch im Beschwerdeverfahren zu
beachten, wenn die Beschwerdeinstanz gestützt auf § 44 Abs. 2
VRPG die aufschiebende Wirkung entziehen will beziehungsweise
ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder
um Anordnung anderer vorsorglichen Massnahmen zu beurteilen hat
(vgl. auch BGE 117 V 185 E. 2b S. 191). Hier wie dort kommt also
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu
(vgl. auch Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwal-
tungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren,
ZBl 94 [1993] S. 150).
3. Wie das Rekursgericht bereits früher festhielt, ist der gene-
relle Entzug der aufschiebenden Wirkung mit der Pauschalbegrün-
dung, andernfalls werde der Zweck des Fremdenrechts (Fernhaltung
unerwünschter Personen, Verhinderung der Überfremdung, Stabili-
sierung des Arbeitsmarkts und Bekämpfung der Arbeitslosigkeit)
durch systematisches Ausnützen der aufschiebenden Wirkung der
Rechtsmittel zumindest zeitweilig vereitelt, unzulässig (vgl. Zwi-
schenentscheid des Rekursgerichts vom 21. August 1998,
BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom
9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). Der Umstand, dass eine Be-
schwerde offensichtlich nur geführt wird, um in den Genuss der auf-
schiebenden Wirkung zu gelangen, kann aber beim Entscheid über
den vorsorglichen Rechtsschutz berücksichtigt werden, wenn das An-
liegen des Beschwerdeführers offensichtlich aussichtslos ist.
4. Im konkreten Fall ist der ursprünglichen Verfügung des
Migrationsamtes bezüglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung
lediglich zu entnehmen, dass der Bruder der Beschwerdeführerin
unterschriftlich versichert habe, die Beschwerdeführerin werde ord-
nungsgemäss ausreisen und kein Gesuch um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung einreichen. Mit dem Entzug der aufschiebenden
Wirkung solle eine künstliche Verlängerung des Aufenthalts verhin-
dert und ein Missbrauch des Härtefallverfahrens bekämpft werden.
In ihrem Zwischenentscheid geht die Vorinstanz davon aus, es
bestehe ein grosses öffentliches Interesse, dass ausländische Besu-
cher nach Ablauf der bewilligten Aufenthaltsdauer die Schweiz um-
gehend verlassen würden. Im vorliegenden Fall gelte dies umso
mehr, als der Bruder versprochen habe, dass die Beschwerdeführerin
spätestens nach sechs Monaten wieder ausreisen und keine Verlänge-
rung beantragen werde. Dieses öffentliche Interesse überwiege die
privaten Interessen an der Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung, weil der Bruder der Beschwerdeführerin keine Beweismit-
tel beibringe benenne, die belegen würden, dass er im letzten
Halbjahr erfolglos alle zumutbaren Anstrengungen unternommen
habe, um die Kinderbetreuung anderweitig zu organisieren.
Weder die Erwägungen des Migrationsamtes noch diejenigen
der Vorinstanz stellen eine korrekte Interessenabwägung dar. Das
Migrationsamt erwähnt nicht einmal, dass die Beschwerdeführerin
private Interessen an einem vorübergehenden Verbleib in der
Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens haben könnte.
Demgegenüber spricht die Vorinstanz zwar davon, dass das öffentli-
che Interesse am Wegweisungsvollzug den privaten Interessen an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorgehe. Sie unter-
lässt es jedoch, die privaten Interessen zu benennen, geschweige
denn zu gewichten. Bei korrekter Abwägung der Interessen hätten
sich die Vorinstanzen zumindest mit der kurzfristigen Betreuungssi-
tuation der Kinder auseinandersetzen müssen. Erst danach hätte fest-
gestellt werden können, ob effektiv ein überwiegendes öffentliches
Interesse den Entzug der aufschiebenden Wirkung und damit die so-
fortige Ausreise gerechtfertigt bzw. verhältnismässig erscheinen
lässt.
Inwiefern die von der Vorinstanz angeführten Umstände über-
haupt einen wichtigen Grund im Sinne von § 44 VRPG darstellen,
wurde ebenfalls nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, nach-
dem die Beschwerdeführerin sich offenbar nichts hat zuschulden
kommen lassen. Nach Rücksprache mit den zuständigen Sozialbe-
hörden und Abklärung der aktuellen Familienverhältnisse (insbeson-
dere Arbeitssituation des Vaters der Kinder) wäre überdies zu prüfen
gewesen, ob ein weiterer zumindest vorübergehender Verbleib der
Beschwerdeführerin nicht auch geradezu im öffentlichen Interesse
liegt. Jedenfalls genügt es nicht, erst nach Entzug der aufschiebenden
Wirkung mit den entsprechenden Behörden Kontakt aufzunehmen
und den Betroffenen sodann ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs
im nachhinein vorzuwerfen, sie hätten sich nur ungenügend um eine
alternative Betreuungsmöglichkeit bemüht, weshalb auch kein priva-
tes Interesse am weiteren Verbleib der Beschwerdeführerin in der
Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens bestehe.
Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass für den Entzug der
aufschiebenden Wirkung wichtige Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1
VRPG vorliegen und zudem ein überwiegendes öffentliches Inte-
resse an der sofortigen Ausreise der Beschwerdeführerin besteht. Un-
ter diesen Umständen ist die aufschiebende Wirkung wiederherzu-
stellen und es ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin berech-
tigt ist, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzu-
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